Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno(CNTrab)(EnPleno)
Fecha: 09/12/2005
Partes: Failla, Juan C. y otro c. Duvi S.A.
Publicado en: LA LEY 20/02/2006, 11 - LA LEY2006-A, 803 - IMP2006-3, 550 - DT2006 (marzo), 399 -

Sumarios:
1. La empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a la Empresa de Transporte Fournier S.A. había caducado, está obligada al pago del "premio por productividad no "convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva".

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 9 de 2005.
El Presidente, el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:
El interrogante que nos convoca se refiere a la situación concreta de una empresa que resultó adjudicataria de la concesión de una línea de transporte público de pasajeros y a la subsistencia de la obligación de pagar el "premio por productividad no convencional", que percibían los trabajadores provenientes de la concesionaria primitiva, en el marco complejo de una sucesión de empleadores.
Los límites del temario, que han de ceñir la doctrina legal a un conflicto muy específico, son razonables porque la pregunta puede ser respondida luego de un análisis de las normas particulares que rigieron la adjudicación y que condicionaron las cargas y obligaciones que debían cumplir los oferentes.
No obstante y como lo he señalado al dictaminar en casos análogos al presente (ver, entre muchos otros, Dictamen Nro. 38.542 del 16 de julio de 2004 en autos "Jurado, Sergio Cayetano y otros c/ Dota S.A. de Transporte Automotor Sargento Cabral S.A. de Transportes Ideal San Justo S.A. U.T.E. y otros s/ diferencias de salarios"; Expte. Nro. 15.002/1999 del registro de la Sala II; etc.) mi interpretación personal de los art. 225 y concs. de la ley de contrato de trabajo permitiría prescindir de la polémica en torno a los alcances de la reglamentación puntual que rigió la concesión.
Debo reconocer que la posición que he asumido frente al sistema de "transferencia del contrato de trabajo" previsto por el Título XI de la Ley de Contrato de Trabajo, no ha sido compartida por la jurisprudencia mayoritaria. Pero juzgo necesario reseñar mi criterio acerca de la normativa general, aun en esta instancia plenaria, en aras de una mínima coherencia y para que no se infiera que lo he abandonado en su estéril soledad, al responder a la pregunta que nos reúne con argumentos puntuales que hubieran sido prescindibles desde mi perspectiva.
Se ha debatido con énfasis en doctrina si el concepto de "transferencia", al cual se supedita la solidaridad pasiva, exige para su configuración, un vínculo de sucesión directa y convencional, lo que llevaría a excluir del sistema de responsabilidad amplia a los supuestos como el que nos convoca, en los cuales existiría un ordenamiento singular de adjudicación que desplazaría la plena autonomía contractual en el traspaso genérico de la actividad o en la novación subjetiva, para utilizar la terminología de Mario L. Deveali. (ver "La Novación objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo", DT, 1947, 481 y "El Derecho del Trabajo en su aplicación y tendencias", Ed. Astrea, 1983, t. I, p. 517 y sigtes.).
Tal vez uno de los expositores más ilustres de aquello que, en alguna oportunidad denominé "tesis restringida" haya sido Ernesto Krotoschin, quien con citas de la antigua jurisprudencia de las Cámaras Civil y de Paz de la Capital Federal y de algunos tribunales provinciales, sostuvo que la compraventa en subasta pública o la adjudicación por licitación no constituían "transferencia", y fijó una posición que ratificó aún después de la vigencia del actual texto legal (ver "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", t. I, p. 435 y sigtes. 3ª ed., 1978).
A mi modo de ver, esta interpretación se basa en razones históricas relacionadas, obviamente, con la finalidad "antifraude" de la disposición y con las reservas tradicionales con las que la "teoría general del Derecho Civil" reaccionó, a grandes rasgos, frente a los vínculos complejos que implicaban cesiones de deudas sin consentimiento expreso del acreedor (ver Raymundo Salvat "Contratos", t. I, N° 616 y Puig Brutau, "Fundamentos de Derecho Civil", t. 2, Vol. 1, p. 224).
La doctrina de referencia, que realza el vínculo contractual directo entre el "cedente" y el "cesionario", en su sentido más amplio ha sido compartida por diversos autores y entre ellos, Juan Carlos Fernández Madrid, quien expresamente sostuvo que, en el caso de adjudicación por licitación, no existiría transferencia, ya que no se configuraría un vínculo que uniera a uno y otro porque "...lo que liga al ganador de la concesión con el negocio es el acto de adjudicación, que no tiene, en principio, relación directa alguna con la anterior concesión..." (ver "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", t. II, p. 965 y sigtes., primera edición, Ed. La Ley 1990).
En verdad, siempre me he pronunciado por la "tesis amplia" (ver, en particular, Dictamen N° 13.544 del 11/8/92 en autos "López, Raúl Juan y otros c. E.N.Tel., etc.) porque he considerado que la expresión terminante "...sea cual fuere el título de la transferencia..." no permitiría diferenciaciones como las descriptas, en especial si se tiene en cuenta la tendencia genérica de nuestra disciplina de soslayar los elementos subjetivos de las posibles hipótesis fraudulentas y el sistema específico de tutela del acreedor laboral, frente a supuestos que, más allá de su causa, podrían implicar el cambio cabal del sujeto pasivo de los vínculos obligacionales.
En el orden de ideas expuesto, sostuve, obviamente durante la vigencia de la ley 19.551, y antes de la reforma introducida por el art. 199 de la ley 24.522, que regían los arts. 225 y 228 de la L.C.T., aun cuando el establecimiento hubiese sido adquirido en quiebra (ver nuestra monografía "Transferencia de establecimiento y proceso concursal", en Revista Impuestos, XLIV, p. 665 y sigtes.), porque el ordenamiento laboral prescribe una suerte de solidaridad legal con un sistema de inoponibilidad al acreedor por el hecho objetivo de la transferencia misma como realidad y con una teleología protectoria que es la que inspira, en general, todo el capítulo de la ley (ver, en ese sentido, Norberto Centeno "La transferencia del contrato de trabajo en la L.C.T.", Legislación del Trabajo, T. XXVI, p. 778 y sigtes.).
Por otra parte, la "tesis amplia" es más coherente con el concepto diferenciado entre empresa y empleador que la L.C.T. consagra y, desde todo punto de vista, parece más razonable una interpretación sin solución de continuidad cuando se da la hipótesis de trabajadores que siguen desempeñándose incorporados a la unidad productiva ajena, sin otro cambio visible que la esfera subjetiva a la que ya aludiera Mario Deveali al bautizar la novación como modificación del sujeto.
Mi posición, como ya lo adelantara, tornaría irrelevante todo lo controvertido porque sería innegable que el titular de la adjudicación asume el lugar del empleador anterior, pero la verdad es que, reitero, la tendencia jurisprudencial ha participado, en líneas generales, de la "tesis restringida" y ha considerado inaplicables los art. 225 y sigtes. de la Ley de Contrato de Trabajo en supuestos similares al presente y en los cuales estaba en tela de juicio una concesión o el resultado de una licitación (ver, entre muchos otros, sala II Sentencia del 28 de junio de 1994, recaída en los autos "Barbano, Carlos c. Fernández, José y otros", íd. sentencia dictada el 16 de mayo de 1995 en autos "Gori, Graciela c. Red Celeste y Blanca S.A. y otro"; etc.; sala III, sent. N° 84.147 del 17/10/2002 en autos "Maldonado, Osvaldo c. Dota S.A."; etc.). Por lo tanto es menester, reitero, el análisis de los alcances de las restantes normas y de los instrumentos que dieron sustento a la adjudicación, en particular en lo que hace a la alegada asunción de obligaciones laborales, aspectos en los cuales, precisamente, se funda el pronunciamiento de la Sala II, que da origen a la convocatoria.
Al respecto, resalto que en el pliego de condiciones generales (Resolución 18 de la Secretaría de Transportes, B.O. 26/3/98) para el llamado a concurso público de propuestas para la prestación de servicios públicos de transporte urbano y suburbano de pasajeros por automotor de jurisdicción nacional se determinó que "el oferente deberá asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado en la misma (la empresa a la que reemplaza) y de abonar los salarios caídos que pudieren verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación" (cláusula 28).
Esta circunstancia es decisiva porque no es imaginable una incorporación sin afectación de continuidad que no implique el mantenimiento de las condiciones de labor y en particular las que hacen a la ecuación remuneración-trabajo. Adviértase que la obligación de pagar los salarios caídos solo podría cumplirse sobre las bases retributivas preexistentes y que una interpretación contraria implicaría una nueva negociación contractual, pese al deber claro de mantener la fuente sin alteraciones o vicisitudes para los trabajadores a los cuales el ordenamiento de la adjudicación aspira a proteger.
Lo expresado relativiza los límites que se le pretenden imponer a la tan citada Resolución 277, referidos a las concesiones precarias, porque existe una disposición terminante y genérica en el pliego de condiciones que es imperativa en lo que hace a la obligación de mantener los niveles de beneficio de los trabajadores. La diferenciación en función de la fuente de la cual emerge el "premio" carece de todo sustento normativo y, admitida su esencia remuneratoria no estamos ante un supuesto distinto de aquellos otros importes que exceden los mínimos retributivos en ejercicio de la autonomía de la voluntad y que deben ser abonados en el marco de una sucesión de empleadores. Se trata, en síntesis, de un derecho adquirido que integra el contrato y no existe ninguna disposición legal ni pauta tácita de razonabilidad, que permita concluir que el adjudicatario sólo asume el lugar del empleador para algunas obligaciones específicas y no para otras que también son la contraprestación de la tarea.
Propongo, pues, una respuesta afirmativa al interrogante.
Por la afirmativa, constituyendo mayoría, votan los doctores: Porta, Guibourg, Scotti, Ruiz Díaz, Capon Filas, Corach, Puppo, García Margalejo, Pasini, Zapatero de Ruckauf, Balestrini, Ferreirós, Eiras, Vilela, Pirroni, Moroni, Fernández Madrid, Zas, Guisado, Catardo, Rodríguez Brunengo, Guthmann, Vázquez Vialard, Morell y Lescano.
La doctora Porta dijo:
El interrogante que nos convoca consiste en determinar si la empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transportes cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado, está obligada al pago del "premio por productividad no convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva.
Al resolver los autos "Roccafredda, Jorge Guillermo c. Dota S.A. de Transporte Automotor Sargento Cabral S.A. de Transporte; Transporte Ideal San Justo U.T.E. y otros", sentencia definitiva N° 85.367 del 29/1/03, del registro de la Sala III que tengo el honor de integrar, sostuve que: "...Los actores, que trabajaron para Empresa de Transportes Fournier como conductores de colectivos, percibieron un "premio por productividad" de $140 para el personal de conducción a partir del acuerdo celebrado el 6 de noviembre de 1992 entre dicha empresa y los delegados del personal, con la presencia de representantes de la U.T.A.. Al caducar el permiso precario para la explotación de las líneas de colectivo 56, 86, 97 y 193 (Resolución 275/98), en agosto de 1998 se otorgó, de modo también precario, la concesión a la Unión Transitoria de Empresas integrada por Dota S.A., Sargento Cabral S.A. y Transporte Ideal San Justo con fundamento en la Resolución 277 de la Secretaría de Transportes...".
También señalé que "...en el pliego de condiciones generales (Resolución 18 de la Secretaría de Transportes, B.O. 26/3/98) para el llamado a concurso público de propuestas para la prestación de servicios públicos de transporte urbano y suburbano de pasajeros por automotor de jurisdicción nacional se determinó que "el oferente deberá asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado en la misma (la empresa a la que reemplaza) y de abonar los salarios caídos que pudieren verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación" (cláusula 28 ver fs. 138/147). Para la explotación de las líneas citadas se presenta una única oferente: la Unión Transitoria de Empresas conformada por Transporte Ideal San Justo Sociedad Anónima, D.O.T.A. S.A. de Transporte Automotor y Sargento Cabral S.A. de Transporte, que resultó adjudicataria de la traza identificada con el número 86 (Resolución 106 de la Secretaría de Transportes, fs. 207); con fecha 23 de diciembre de 1998 se presenta la Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.), que tenía a su cargo la explotación de las trazas identificadas como Líneas Nros. 56, 86, 97 y 193 y ante el interés demostrado por la empresa D.O.T.A. S.A. de Transporte Automotor y la Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.) conformada por las empresas Línea Doscientos Dieciséis S.A.T. y Línea 213 S.A.T. se hacen cargo del piso de las Líneas N° 56 y 97 respectivamente y se dictó en consecuencia la resolución S.T. N° 473/98. Las vías identificadas con los números 56, 86, 97 y 193 que explotaba la Empresa de Transportes Fournier S.A.C.I., son prestadas luego por las siguientes prestatarias; Línea número 56 a cargo de D.O.T.A. S.A. de T. (Resolución S.T. Nro. 91 de fecha 23/3/99, Expte. Nro. 178-001299/98; Líneas Nro. 86 y 193 a cargo de Duvi S.A. (Resoluciones S.T. Nro. 106 y 107 de fecha 6/4/99, exptes. Nros. 178-001301/98 y 178-001300/98 y la Línea Nro. 97 a cargo de la Unión Transportistas de Empresas S.A. (Resolución S.T. 90 de fecha 23/3/99, expte. N° 178-001298/98)...".
Asimismo concluí que "...La situación que se presenta a partir de la adjudicación definitiva de las líneas 56, 86, 97 y 193 es análoga a la que se planteó con motivo de haberse otorgado la concesión en forma precaria, ya que si bien no existió en el caso un vínculo de sucesión directa entre el primitivo empleador y el nuevo titular de la explotación en los términos del art. 225 de la L.C.T., el texto de la citada resolución 18 lleva a concluir que el oferente estaba obligado a mantener las condiciones laborales del personal ocupado en la empresa anterior. Como expresara, justamente una de las condiciones que debe observar el oferente es asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado por el anterior empleador así como abonar los salarios caídos que pudieran verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación y este compromiso comprende la obligación de tomar a los trabajadores manteniendo el status que tenían con su anterior empleador, vale decir respetando su antigüedad, categoría y remuneración y es lógico que así sea, pues sólo sobre la base de tales parámetros pueden abonarse válidamente los salarios caídos que contempla la aludida resolución. En consecuencia, la fuente de la obligación de mantener las condiciones salariales de los trabajadores resulta de dicho acto estatal. Es contrario a todo principio de razón que al ser tomado por el nuevo empleador los trabajadores perdieran todas las condiciones de labor, incluidas las remuneratorias que hasta entonces tenían, máxime que quienes resultaron adjudicatarias definitivas de la concesión son las mismas personas jurídicas que la explotaron de modo precario...".
Consideré también que: "...Esta Sala en una integración distinta a la actual, interpretó una resolución por la que se encomendaba la prestación del servicio público de transporte de pasajeros y que incluía la carga para el concesionario de "hacerse cargo del personal" que prestaba servicios en la línea. En aquella oportunidad se juzgó que la expresión entrecomillada alcanzaba a los contratos en el estado que éstos estuvieran, es decir, con cada una de sus condiciones originales (en autos "Heredia, Edmundo c. Empresa San Vicente", S.D. Nro. 61.698 del 17/6/91 y S.D. Nro. 85.349 del 27/10/03, en autos "Lagoria c. Duvi", del registro de esta Sala)...".
En conclusión, y por tales fundamentos, mi respuesta a la pregunta planteada es afirmativa.
El doctor Guibourg dijo:
Se inquiere en el temario si la empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado está obligada a pagar el "premio por productividad no convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva.
Considero que el problema propuesto requiere tres niveles sucesivos de análisis. En el primero de ellos hay que examinar si, en términos generales, una empresa concesionaria de un servicio público ha de considerarse sucesora de la concesionaria anterior en los términos del Título XI de la LCT y, en especial, de los artículos 225 y 228. El Fiscal General, que adhiere a la llamada tesis amplia, se muestra en su dictamen dispuesto a responder esta pregunta de manera afirmativa. No comparto esta opinión. Estimo que las normas de la ley laboral que imponen la continuidad de los contratos y la solidaridad en caso de transferencia se fundan en la existencia de un negocio entre transmitente y adquirente, por el que el segundo recibe la explotación o establecimiento de manos del primero y tiene oportunidad de valorar las obligaciones que asume a la luz del precio que paga y de la rentabilidad que espera del establecimiento adquirido. Se produce en estos términos una novación subjetiva de los contratos de trabajo y los trabajadores del transmitente quedan vinculados al adquirente en los mismos términos en que lo estaban respecto del anterior empresario. Cuando lo que está en juego es la concesión de un servicio público, esta transferencia es posible pero no necesaria: salvo que se pacte otra modalidad, el nuevo concesionario puede hacerse cargo del servicio con sus propios medios materiales y con su propio personal, sin hallarse obligado a recibir el personal anterior ni, en caso de tomar parte de él, mantener las anteriores condiciones de trabajo, ya que anuda con ellos una nueva relación y deja al concesionario anterior toda la responsabilidad por el finiquito de los contratos y por las consecuencias impagas de la relación que de ellos derivara.
En un segundo nivel de análisis, no hay que perder de vista que la conclusión anterior no impide que el nuevo concesionario asuma de hecho los contratos de trabajo preexistentes o la responsabilidad por ellos. Esto puede suceder si, con el objeto de cumplir su cometido, el empresario que recibe la concesión adquiere del anterior el establecimiento a ella destinado: en este caso, la transferencia encuadra en los artículos 225 y 228 de la LCT en virtud de un negocio autónomo sobreviviente al cambio de concesión. También puede llegarse al mismo resultado si, aun en ausencia de tal negocio, los términos de la nueva concesión imponen al concesionario hacerse cargo de aquellos contratos y responsabilidades, con lo que esta consecuencia pasa a derivar de la concesión misma.
La Resolución 371 de la Secretaría de Transporte, del 22/10/98, llamó a concurso público para el otorgamiento de la concesión de la que antes gozara la Empresa de Transportes Fournier S.A.. En ese texto normativo se dejó establecido que los oferentes debían ajustarse al pliego aprobado por Resolución 18 del 4/2/98. A su vez, la cláusula 28.1 del pliego dice: "Cuando los servicios concursados estén destinados a reemplazar los brindados por una empresa existente, el oferente deberá asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado en la misma y de abonar los salarios caídos que pudieren verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación. El Pliego de Condiciones Particulares indicará la cantidad y calificación del personal a incorporar". En el marco de la conclusión del primer nivel, esta disposición implica que el concesionario queda obligado a incorporar al personal indicado en el pliego de condiciones particulares y a hacerse cargo de los salarios caídos a partir del llamado a licitación; la situación no equivale a la transferencia del establecimiento, porque no impone responsabilidad por deudas anteriores a tal llamado; pero sí establece la continuidad de los contratos y, con ellos, la de las anteriores condiciones de trabajo.
El tercer nivel de análisis remite a la incidencia de la concesión provisional. La resolución 277, del 20/8/98, encargó a una unión transitoria de empresas, antecesora de la demandada, la prestación del servicio cuya concesión definitiva habría de ser luego objeto del llamado a concurso por la resolución 371. En su artículo 3°, la resolución 277 dispone: "La autorizada se hará cargo del personal, de acuerdo con las nóminas que presentará la Unión Tranviarios Automotor (U.T.A.) que sean debidamente homologadas por la autoridad de aplicación en la materia y que se encuentren prestando servicios en la Empresa Transportes Fournier S.A.C.I. en las trazas identificadas como Líneas Nros. 56, 86, 97 y 193 y de las obligaciones emergentes de la relación laboral". Esta norma, aunque referida a una prestación precaria y acaso transitoria, es notablemente más asertiva que la de la cláusula 28.1 del pliego: ella impone a la empresa hacerse cargo del personal y de las obligaciones emergentes de la relación laboral, lo que implica lisa y llanamente la continuidad de los contratos y la asunción de responsabilidad por cualquier consecuencia de ellos, sin límite hacia el pasado, como si se tratara de una transferencia encuadrada en los artículos 225 y 228 de la L.C.T..
Si alguna duda cupiese, pues, acerca del alcance de las obligaciones laborales asumidas por una tercera empresa ganadora de la licitación de acuerdo con el pliego general de condiciones, ninguna puede caber en el punto si la ganadora de tal licitación y adjudicataria definitiva guarda relación jurídica de continuidad con la UTE que asumió con tanta plenitud los contratos laborales de la empresa anterior en virtud de su interés en prestar servicios durante el lapso de transición.
Voto, en consecuencia, por la afirmativa al interrogante planteado.
El doctor Scotti dijo:
Este cuerpo ha sido convocado para resolver si la empresa que en forma definitiva resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado está o no obligada al pago de un premio por productividad no convencional del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva, interrogante que, lo adelanto, no puede sino merecer una respuesta afirmativa.
En efecto, en reiteradas oportunidades la Sala que integro se expidió ante temas similares, señalando, entre otros conceptos, que si bien el acuerdo celebrado entre aquella persona jurídica y su personal solo resultaba obligatorio, como es obvio, para quienes lo suscribieron, al haber aceptado las nuevas empleadoras la obligación de abonar los adicionales allí pactados, conforme surge de la Res. 277/98 que les otorgara la explotación de las líneas, la fuente de su obligación no es ya el convenio celebrado por Empresa de Transportes Fournier S.A. sino la mencionada resolución de la Secretaría de Transportes que le impuso, entre otras, esa condición, para otorgarle la concesión (ver, particularmente, art. 3° de la misma).
En este mismo orden de ideas, se destacó también que la existencia de un acto de dicha Secretaria de Estado (la Res. 301/98) posterior al momento en que los trabajadores comenzaron su vinculación con los nuevos concesionarios y, por lo tanto, posterior al perfeccionamiento de las condiciones de trabajo establecidas, carece de aptitud para modificarlas. Ello es así por cuanto una vez fijadas las condiciones que la empleadora debía respetar y aceptadas las mismas por los trabajadores que continuaron laborando en las líneas de colectivo en cuestión, la Secretaría de Transporte no podía modificarla válidamente sin afectar derechos adquiridos por los dependientes. Pero, de todos modos, cabe resaltar que lo que esta última resolución dispuso fue suspender provisoriamente los efectos de la resolución que cancelaba la habilitación a la anterior concesionaria y de la que le otorgaba a las nuevas concesionarias, pero en nada afectaba al contenido de las disposiciones incluidas en la ya mencionada Res. 277/98.
Esto es, en síntesis, lo que la Sala X resolviera, entre muchos otros, en S.D. 10.232 del 12/12/01 in re "Salviulo, Antonio C. y otros c. Dota S.A. de Transportes y otros s/ diferencias de salarios"; S.D. 10.405 del 28/2/02 in re "Vega, Mateo C. c. Dota S.A. de Transportes y otros s/ diferencias de salarios"; S.D. 11.105 del 11/10/02 in re "Acosta, Hugo y otros c. Dota S.A. de Transportes y otros s/ diferencias de salarios"; S.D. 11.137 del 25/10/02 in re "Balcazar, Favio R. c. Dota S.A. de Transportes y otro s/ diferencias de salarios".
A todo ello debe añadirse, por un lado, que, contrariamente a lo que se ha sostenido en alguna oportunidad, el art. 3° de la res. 277/98 en cuanto alude a las obligaciones "convencionales" emergentes de la relación no puede ser limitado a las que surgen de las convenciones colectivas de trabajo; a mi criterio, la decisión administrativa ha querido establecer que la nueva empresa adjudicataria debía hacerse cargo de cualquier obligación anterior, sea que fuere de origen legal o convencional, derivado esto último de un convenio colectivo de trabajo o de un acuerdo individual o plurindividual (votos del doctor Vilela al integrar la Sala VIII, S.D. 31.094 del 28/2/03 in re: "Palomino, Fernando D. c. Dota S.A.T.A. y otros s/ diferencias de salarios" y de la doctora González en la S.D. 89.571 del 19/7/01 in re "Alvarado, Juan A. y otros c. Dota S.A. y otros si diferencias de salarios").
Y también debe tomarse en consideración, desde otro punto de vista, que, tal como lo señala el Fiscal General, en el pliego de condiciones generales para la adjudicación del trazado (Resolución 18 de la Sec. de Transportes), más concretamente en el art. 28 del mismo, se determina, con absoluta claridad, que el oferente deberá asumir, entre otros, los compromisos de incorporar a la totalidad del personal ocupado por la anterior licenciataria y la de abonar los salarios caídos que pudieren verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación. Esto implica, como también lo destaca agudamente el señor Representante del Ministerio Público en la Alzada, que la incorporación se efectúe manteniéndose las condiciones remuneratorias anteriores (resulta poco imaginable que se auspicie una inserción sobre bases salariales diferentes), máxime que la obligación de pagar los haberes atrasados solamente podía cumplirse sobre las bases retributivas preexistentes; de lo contrario, resultaría necesario otra negociación contractual, lo cual no parece haber estado en las miras del Poder Administrador cuando dispuso el mantenimiento sin retaceos de la fuente de trabajo.
Estas breves consideraciones resultan suficientes, a mi juicio, para brindar una respuesta positiva al temario propuesto sin que resulte menester incursionar en el siempre espinoso terreno de la existencia o no de una transferencia de establecimiento en los términos de los arts. 225, 228 y concs. LCT, en tanto ello importaría emitir una opinión en abstracto, cosa que, como es sabido, nos está vedado a los jueces.
En definitiva, voto por la afirmativa a la cuestión planteada.
El doctor Ruiz Díaz dijo:
a) Ya en sus S.D. N° 36.863 del 17/07/03, "Bernhard, Mauricio Raúl y otro c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios"; S.D. N° 36.772 del 13/06/03, "Munitz, Claudio Adrián c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios"; S.D. N° 37.180 del 09/12/03, "Ocampo, Marco Rubén c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios" y S.D. N° 37.746 del 03/08/04, "Antar, Héctor Oscar y otro c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios", esta Sala tuvo oportunidad de expedirse respecto del interrogante que nos convoca. En todas ellas se controvertía la interpretación que debía darse al art. 4° de la resolución 275 del 19/08/98, en las que se dispuso que las nuevas concesionarias debían hacerse cargo del personal "...y de las obligaciones emergentes de la relación laboral convencional...".
b) Las empleadoras pretendían que el rubro reclamado tuviera su causa-fuente en un convenio que sólo sería obligatorio para quienes lo suscribieron, ya que carecería de homologación.
Argüían que los nuevos empleadores habrían celebrado un nuevo contrato cuyos términos se ajustarían a las condiciones laborales y remuneratorias que rigen la actividad. Invocaban una supuesta naturaleza "no convencional" atribuida al rubro que no puede admitirse; para ello aludían a la frase del acta, referida a "...las obligaciones convencionales emergentes de la relación laboral...".
c) Por el contrario, considero que las nuevas empleadoras contrajeron las obligaciones laborales emergentes del contrato de trabajo habido con la Empresa de Transportes Fournier S.A.C. e I., por el mismo acto administrativo que les otorgara la habilitación para explotar el servicio, lo que obviamente incluía el pago del mismo salario, con inclusión del rubro convencional aquí reclamado.
d) Circunscribiéndome al análisis del término "convencional", debo indicar que fue precisamente por una "convención" (en su sentido de "ajuste y concierto entre dos o más personas o entidades"), celebrado entre la anterior empleadora y el cuerpo de delegados de los trabajadores, que los actores resultan acreedores de dicha suma.
e) Admitir lo contrario a mi juicio vulneraría los principios de la hermenéutica y hasta de la lógica, pues implicaría atribuirle a tan expresa alusión la calidad de superflua, por lo que su mera inclusión carecería hasta de lógica puesto que, no por tal acto administrativo sino por la obligatoriedad de la ley (orden público laboral), es que debían y deben las ahora empleadoras cumplir con lo que dispone el convenio colectivo aplicable a la actividad.
f) Por ende, es obvio que tal aseveración no era una mera referencia a la aplicación de este último, por ser obligación legal que alcanzaba no sólo a los beneficiarios de la concesión aludida sino a cualquier otro empleador por imperativo legal.
Carecería de sentido que la autoridad de aplicación enfatizara la obligación de la principal de cumplir con " ....las obligaciones convencionales emergentes de la relación laboral ....". Si su intención fuera circunscribirse a las que surgieran del convenio colectivo aplicable, pues basta con lo normado en el inc. "c" del artículo primero de la ley de contrato de trabajo.
Es en los términos de la aceptación de la concesión aludida que los apelantes se encuentran obligados, y no por el convenio primigenio celebrado por la Empresa Fournier, conforme la denominada "teoría de los actos propios".
La admisión por los empleadores de tal concesión en los términos aludidos, sin reserva alguna, torna ineludible la respuesta positiva al interrogante que nos convoca.
El doctor Capon Filas dijo:
La permanencia y continuidad de las condiciones de trabajo están garantizadas por la Constitución Nacional que en su art. 14 establece la directiva de lograr para los trabajadores "condiciones dignas de trabajo".
No advierto razón para no aplicar por extensión analógica la doctrina del plenario "Baglieri" también en este caso en que la relación laboral continúa por una nueva adjudicación en una concesión al transporte.
En tal sentido comparto las apreciaciones del Fiscal General y voto por la afirmativa al interrogante.
El doctor Corach dijo:
La cuestión sometida a nuestra consideración estriba en decidir si la empresa que en forma definitiva resultó adjudicataria de las líneas de transporte público de pasajeros (identificadas con los números 56; 86; 97 y 193) cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado, -está obligada o no- al pago del "premio por productividad no convencional" que abonaba la concesionaria inicial.
Al emitir mi voto en numerosas causas tramitadas en la Sala que integro me pronuncié invariablemente por la solución afirmativa al interrogante que nos convoca ya sea como preopinante o adhiriendo a la propuesta de mis distinguidos colegas.
La sala X ha resuelto entre muchos otros precedentes "Salviulo, Antonio y otros c. Dota S.A. de Transporte y otros s/ diferencias de salarios" S.D. 10.232 del 12/12/01; "Vega, Mateo c. Dota S.A. de Transportes y otros s/ diferencias de salarios" S.D. 10.405 del 28/02/02; "Balcazar, Favio c. Dota S.A. de Transportes y otro s/ diferencias de salarios" S.D. 11.137 del 25/10/02, en los cuales se admitió la subsistencia del adicional de marras, con apoyo en la Resolución Administrativa 277/98 conforme a la cual se hacía cargar a la Unión Transitoria de Empresas a la que se otorgó el permiso precario para el desenvolvimiento del servicio público con la obligación de mantener al personal y no alterar los niveles salariales y tal exigencia se trasladó a las adjudicatarias que en definitiva asumieron la explotación de la concesión.
Siendo así las empresas que tomaron las líneas de la concesionaria primigenia y de la adjudicataria provisoria, resultaron comprometidas a afrontar cualquier obligación anterior, no limitándose a las derivadas del orden público laboral (normativa general o emanada de la negociación colectiva) sino con la extensión amplia ya consignada, incorporándose el mandato de la resol. 277/98 como fuente de regulación en el sentido que se desprende del art. 1° de la L.C.T.
Si bien la situación no equivale a la transferencia de establecimiento ya que deriva de una licitación pública de modo tal que no asume deudas anteriores a la convocatoria porque no hay un vínculo de sucesión directa o convencional; cabe advertir -con prescindencia de la distinción con la hipótesis de los artículos 225 y sigtes. L.C.T.- que, en cuanto por las condiciones de adjudicación se establece la continuidad de los contratos y de las anteriores condiciones de labor, la obligación de mantener el pago del adicional que aquí se discute emana del acto de autoridad administrativa competente ya señalado. Por ello comparto sobre el punto lo sostenido por el doctor Scotti, que entiende abstracto pronunciarse sobre la aplicabilidad o no de la normativa que rige la transferencia de establecimientos. En conclusión y por los fundamentos expuestos me pronuncio por la solución afirmativa al interrogante planteado.
El doctor Puppo dijo:
Con relación al interrogante que se ríos propone considero -tal como lo dispusiera esta Sala en voto del doctor Vilela en autos "Acosta c. Dota", S.D. N° 78.516 del 14/09/2001, al cual el suscripto se adhirió- que la respuesta debe ser afirmativa, pues debe respetarse el contenido obligacional de los pretéritos contratos de trabajo del personal preexistente pues, como bien lo apunta el Sr. Fiscal General en su dictamen, existe un derecho adquirido de parte de aquéllos, en la medida que quien se hace cargo de la nueva adjudicación asumió el compromiso de incorporar todo el personal antes ocupado por la empresa ex prestataria (a quien reemplaza), como así también de abonar los salarios caídos sobre bases retribuibles preexistentes.
A mérito de lo expuesto -lo reitero- voto por la afirmativa.
Es todo.
La doctora García Margalejo dijo.
La respuesta al interrogante planteado se determina, en mi opinión, por circunstancias de hecho que se desprenden del análisis de las resoluciones que llevaron a la adjudicación definitiva de la explotación del servicio de transporte automotor de pasajeros de que aquí se trata (traza identificada con el Nro. 86), y de las particularidades habidas en la constitución de la empresa D.U.V.I. S.A..
Evidentemente estoy emitiendo mi parecer en el marco de la convocatoria a acuerdo plenario de la Resolución de Cámara N° 21 del año 2004, pero estimo que aparece inevitable referirse a aquellas circunstancias que -en el caso concreto, puesto que el interrogante planteado hace referencia a "...la empresa que en forma definitiva resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado..." o sea Duvi S.A.- son las decisivas de la solución a adoptar, por encima del alcance que pueda darse en general a los conceptos de sucesor, adquirente, transmitente, cedente y cesionario, de los arts. 225 a 228 L.C.T.. Es con esos límites pues que me expido, sin que de la solución que propondré puedan extraerse en forma forzosa generalizaciones aplicables a otros casos.
La consideración de los escritos de interposición del recurso de inaplicabilidad de la ley, su contestación y las sentencias de distintas Salas de esta Cámara que constituyen antecedentes sobre la materia llevan -según mi criterio- a concluir que es procedente la responsabilidad de D.U.V.I. S.A. porque en realidad ésta se halla formada por el grupo integrante de la U.T.E. (Dota S.A. -Sargento Cabral S.A.- Transporte Ideal San Justo S.A.) que explotaba en forma provisional el servicio público ya citado, y es por tanto su continuadora, que así llegó a ser la adjudicataria definitiva de la explotación que ya venía en rigor prestando, y que se constituyó en virtud de lo dispuesto por la Resolución 106 (Secretaría de Transporte). Quienes resolvieron constituir la sociedad anónima denominada D.U.V.I. fueron: Sargento Cabral S.A. de Transportes, Transporte Ideal San Justo S.A. y D.O.T.A. S.A. de Transporte Automotor.
En tales condiciones, no puede sostenerse válidamente -reitero, en este caso- que no deba asumir las mismas obligaciones que ya tenía la U.T.E.. Lo dicho no implica entonces, aceptar que el anterior permisionario de una explotación que caduca y el nuevo empresario a quien la autoridad estatal le da la explotación se asimilen sin más y en cualquier caso a los "cedentes" y "cesionarios" incluibles en los arts. 225 a 228 L.C.T. pues uno no le ha cedido un negocio el otro, ni adherir a la denominada "tesis amplia" a que se refiere el Fiscal General en su dictamen, y así dejo sentada tal salvedad.
Pero, debiendo dar una respuesta al concreto interrogante que nos convoca y que está ceñido al caso de la empresa D.U.V.I. S.A. por la adjudicación a la que me referí al inicio de este voto, lo hago por la afirmativa.
La doctora Pasini dijo:
En torno al interrogante que nos convoca, acerca de si "la empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado, está obligada al pago del "premio por productividad no convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva", en mi opinión, debe ser respondido por la afirmativa.
Al respecto, he tenido oportunidad de pronunciarme en tal sentido en los autos "Bernhard, Mauricio Raúl y otro c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios", S.D. N° 36.772 del 13/6/2003 del registro de la sala VII y "Machuca, Miguel Angel y otros c. Dota S.A. Transporte Automotor Sargento Cabral S.A. Transporte Ideal San Justo S.A. U.T.E. y otro s/ diferencias de salarios", S.D. N° 11.234 del 12/2/2004 del registro de la sala IX, entre otros.
También sostuve tal postura en los autos "Palomino, Fernando Domingo c/ Dota S.A.T.A. y otros s/ diferencias salariales", S.D. N° 31.094 del 28/2/2003 del registro de la Sala VIII, entre otros.
Efectivamente, en los autos "Machuca, Miguel Angel y otros c. Dota S.A. Transporte Automotor Sargento Cabral S.A. Transporte Ideal San Justo S.A. U.T.E. y otro s/ diferencias de salarios", a través de un examen de los instrumentos que dieron sustento a la adjudicación, concluí respecto de la situación de una empresa que resultó adjudicataria definitiva de la concesión de una línea de transportes público de pasajeros, que la misma se encontraba obligada a pagar el premio por productividad no convencional, que le fuera otorgado a los trabajadores por la concesionaria primigenia, y se mantuviera a través del traspaso del contrato de trabajo por sus sucesivos empleadores.
En el citado precedente sostuve que la resolución 277/98 del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos -Secretaría de Transporte-, estableció que las adquirentes debían hacerse cargo del total del personal y de las obligaciones emergentes de la relación laboral y a ello no empece la res. 301/98 -S.T.-, puesto que si bien suspende los efectos de la res. 275/98 -S.T.-, dispone que UTE deberá continuar prestando el servicio público conforme los términos de la res. 277/98 -S.T.-, corroborado así lo decidido respecto de la situación del personal.
Además, "...la res. 18 del 26/3/98 -S.T.- dispuso que el oferente debe hacerse cargo de los salarios caídos (ver art. 28 de la mencionada resolución) y, por otra parte, la res. 106 del 6/4/99 -S.T.-, en cuanto al personal no modificó lo ya dispuesto por las anteriores resoluciones".
Como lo señala el Fiscal General, "esta circunstancia es definitiva porque no es imaginable una incorporación sin afectación de continuidad que no implique el mantenimiento de las condiciones de labor y en particular las que hacen a la ecuación remuneración-trabajo. La obligación de pagar los salarios caídos solo podría cumplirse sobre las bases retributivas preexistentes y una interpretación contraria implicaría una nueva negociación contractual, pese al deber claro de mantener la fuente sin alteraciones o vicisitudes para los trabajadores a los cuales el ordenamiento de la adjudicación aspira proteger".
Teniendo en cuenta lo expuesto, debe considerarse que la empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado, ¿está obligada al pago del "premio por productividad no convencional" habida cuenta que el espíritu de las resoluciones examinadas ut supra, tienden a proteger la intangibilidad de los salarios de los trabajadores.
Por todo lo expuesto, propongo una respuesta afirmativa al interrogante.
La doctora Zapatero de Ruckauf dijo:
El interrogante que nos convoca, a fin de dilucidar si la empresa que resultó adjudicataria, en forma definitiva, de las líneas de transporte público de pasajeros, está obligada al pago del "premio por productividad no convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva, no tiene -en mi opinión- más que una respuesta afirmativa.
En efecto, conforme surge de la resolución 277/98 de la Secretaría de Transporte -que otorgó la explotación de las líneas en forma provisional y a título precario-, las adquirentes debían hacerse cargo de la totalidad del personal y de las obligaciones convencionales emergentes de la relación laboral, resolución ésta que no resultó afectada por la posterior 301/98, que si bien suspendió los efectos de la res. 277/98, dispuso que la UTE debía seguir prestando el servicio público conforme los términos de la citada resolución 277, confirmando de este modo lo decidido respecto de la situación del personal.
Por su parte, la resolución 18 de la Secretaría de Transporte -que aprobara el pliego de condiciones generales para el llamado a concurso-, determina expresamente en su artículo 28, que el oferente deberá asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado en la misma y de abonar los salarios caídos que pudieran verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación.
En virtud de ello, toda vez que la obligación de pagar los salarios caídos sólo podría cumplirse sobre las bases remunerativas preexistentes, dable es concluir que el espíritu de la citada resolución fue que la adjudicataria definitiva de la concesión continuara abonando las remuneraciones del personal manteniendo las condiciones remuneratorias anteriores, lo cual incluye, en mi opinión, el "premio por productividad", más allá de que éste haya tenido su origen en un acuerdo privado de partes y no esté contemplado en el Convenio Colectivo de la actividad, ya que ese acuerdo ha generado obligaciones para el empleador, pasando a integrar la remuneración de los trabajadores del sector, y la decisión administrativa ha querido -en mi criterio- establecer que la adjudicataria debía asumir el pago de las remuneraciones como las venían percibiendo, pues corno señala el Fiscal General ante esta Cámara, "se trata de un derecho adquirido que integra el contrato y no existe ninguna disposición legal, ni pauta tácita de razonabilidad, que permita concluir que el adjudicatario sólo asume el lugar del empleador para algunas obligaciones específicas y no para otras que también son la contraprestación de la tarea".
En consecuencia, tal como lo anticipara, voto por la afirmativa al interrogante propuesto a plenario.
El doctor Balestrini dijo:
En lo concerniente al interrogante que nos convoca, ya en los autos "Gómez, Juan Alberto y otros c. Dota S.A. de Transporte Automotor -Sargento Cabral S.A. de Transportes- Transporte Ideal San Justo S.A. U.T.E. y otros s/ despido" (S.D. N° 9.604 del 17 de abril de 2002) y en "Arcas, José Antonio y otro c. Dota S.A. y otros s/ diferencias de salarios" (S.D. N° 10.646 del 30/6/03), he dejado constancia de mi opinión en el sentido que la empresa accionada resultó adjudicataria de la concesión de una línea de transporte de colectivo de pasajeros en virtud de un acto administrativo y, aún cuando dicha transferencia se instrumentó sin acuerdo de partes, siendo la disposición del ente administrador que estableció dicha autorización para funcionar, de forma provisional y a título precario, corresponde que la situación fáctica sea encuadrada en el marco del art. 225 de la L.C.T., habida cuenta que dicha norma dispone su aplicación en caso de transferencia "por cualquier título del establecimiento" y el art. 227 de dicho ordenamiento legal establece que las disposiciones del art. 225 se aplican también en caso de cesión transitoria del mismo.
Por ello, toda vez que Dota S.A. y luego Duvi S.A. fueron las continuadoras del trayecto prestado originariamente por Transporte Fournier S.A., no me cabe duda que deben asumir todas las obligaciones laborales que tenía la transmitente al momento de la transferencia.
Me explico, la resolución 277/98 estableció que las adquirentes debían hacerse cargo de la totalidad del personal y de las obligaciones emergentes de la relación laboral, normativa que no puede considerarse derogada por la resolución 301/98, ya que esta última dispuso que la Unión Transitoria de Empresas demandada, debe continuar prestando el servicio público en los términos de la antes citada res. 277, lo cual evidentemente, corrobora lo decidido en ella respecto de la situación de los trabajadores.
Por su parte, la resolución 18 del 26/3/98 de la Secretaria de Transporte dispuso que "el oferente deberá asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado en la misma (es decir, en la empresa a la que reemplaza) y de abonar los salarios caídos que pudieran verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación", con lo cual, fue voluntad del órgano administrativo que la adjudicataria definitiva de la concesión de tales líneas que explotaba la Empresa de Transportes Fournier S.A., continuara abonando las remuneraciones del personal como se venía efectuando con antelación a la transferencia, es decir, con la inclusión del cuestionado premio a la productividad.
Por ello y dado que decidir en sentido contrario, afectaría el derecho adquirido al goce del mencionado premio y, por ende, la intangibilidad del salario de los trabajadores, que tenían incorporado el premio a la productividad en su contrato individual, considero que debe responderse de manera afirmativa al interrogante planteado.
La doctora Ferreiros dijo:
La cuestión sometida a nuestra consideración consiste en decidir si la empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado, está obligada al pago del "premio por productividad no convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva. Tal interrogante, lo adelanto, merece de mi parte una respuesta afirmativa.
Al resolver en los autos "Ocampo, Marco Rubén c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios", sentencia definitiva N° 37.180 del 9 de diciembre del 2003 he sostenido, manteniendo el criterio sentado en varios precedentes de esta Sala que integro que por Resolución 275 del 19.8.98, se dispuso la caducidad de la autorización precaria otorgada a la Empresa de Transportes Fournier SAC para la prestación del servicio público de transporte automotor, otorgándosele la autorización precaria para prestar el servicio a Dota S.A. de Transporte Automotor; Sargento Cabral S.A. de Transporte Ideal San Justo S.A. U.T.E.. Allí se dispuso expresamente que las autorizadas debían hacerse cargo del personal "... y de las obligaciones emergentes de la relación laboral convencional...".
También expresé respecto de la interpretación de la resolución en cuestión de la Secretaría de Transporte que, si bien la misma literalmente dice "...deberá hacerse cargo de la totalidad del personal que hasta la fecha se encuentre prestando servicios en la Empresa de Transportes Fournier Sociedad Anónima Comercial e Industrial ... como así también de las obligaciones convencionales emergentes de las relaciones laborales...", es mi opinión que tal expresión contiene el salario y todo aspecto remuneratorio, pues de haberse querido excluir algún concepto o aspecto salarial en la misma resolución se habría dicho al menos qué contenido hubiera correspondido a la mentada frase, extremo que no se aprecia en el texto.
Agregué asimismo que no resulta razonable considerar que sólo se habrían obligado a cumplir con lo que surgiera de las leyes o del convenio colectivo que rige la actividad o que dicho adicional por productividad se encontraría excluido por su naturaleza "no convencional" cuando, precisamente por una convención o pacto celebrado entre la anterior empleadora y los delegados de los trabajadores, los actores son acreedores a dichas sumas. El derecho del trabajo no es una isla separada del resto del orden jurídico común, y si en el orden civil los contratos son para las partes como la ley misma (art. 1197 del Código Civil), en este caso, ya en el marco jurídico laboral rige también el art. 9° de la ley de contrato de trabajo, en cuanto establece que en situaciones de duda en materia de interpretación de la norma aplicable debe prevalecer la más favorable al trabajador.
Para concluir, como he señalado en numerosos precedentes, es de recordar que las partes del contrato están obligadas activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley, de los estatutos profesionales, o convenciones colectivas del trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trata, apreciados con criterio de colaboración, solidaridad y buena fe (cfr. arts. 46, 62, 63 y cctes. de la ley de contrato de trabajo; en igual sentido esta sala en "Munitz, Claudio Adrián y otro c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios", sent. 36.772 del 13 de junio de 2003; "Bernhard, Mauricio Raúl y otro c. Duvi S.A.", sent. 36.863 del 17 de julio de 2003, entre muchos otros).
Lo que he dejado expresado, resulta a mi juicio suficiente para emitir una respuesta afirmativa al interrogante propuesto.
El doctor Eiras dijo:
En relación al tema de la convocatoria, he expresado mi opinión favorable a su respecto en varios pronunciamientos (ver entre otros, Sent. Nro. 84.339 del 29/11/02 en autos "Cácerez, Eduardo Oscar y otros c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios"); por lo tanto, y compartiendo lo expresado por el Fiscal General ante la Cámara, voto por la afirmativa en respuesta al interrogante planteado.
El doctor Vilela dijo:
Compartiendo los fundamentos del dictamen del Fiscal General, voto por la afirmativa.
El doctor Pirroni dijo:
Adhiriendo a los fundamentos expuestos en su voto por mi distinguido colega doctor Scotti, voto por la afirmativa a la cuestión planteada.
El doctor Moroni dijo:
De conformidad con los fundamentos vertidos por el Fiscal General del Trabajo, voto por la afirmativa al interrogante planteado.
El doctor Fernández Madrid dijo:
Adhiero al voto por la afirmativa en base al dictamen del Sr. Fiscal General del Trabajo.
El doctor Zas dijo:
Por las razones expuestas por el doctor Scotti, mi respuesta al interrogante planteado será afirmativa.
El doctor Guisado dijo.
Si bien discrepo respetuosamente con el Fiscal General en torno a la aplicabilidad a las concesiones de las normas sobre "transferencia del establecimiento", comparto, en cambio, el análisis que formula en su meduloso dictamen acerca de los alcances de las restantes normas y de los instrumentos que dieron sustento a la adjudicación. Por esos fundamentos, que se ajustan al criterio que he venido sostenido como juez de primera instancia en causas análogas (cfr. entre otras: J.N.T. N° 33, sentencia N° 11.418 del 7/2/03, in re: "Martínez, Juan Francisco y otro c. DOTA S.A. de Transporte Automotor, Sargento Cabral S.A. de Transportes, Transporte Ideal San Justo S.A., U.T.E. y otros s/ diferencias de salarios"), voto por la afirmativa al interrogante propuesto.
El doctor Catardo dijo:
Que, por los fundamentos vertidos por el doctor Scotti, voto por la afirmativa.
El doctor Rodríguez Brunengo dijo:
Del pliego de condiciones generales (resolución 18 de la Secretaría de Transportes, B.O. del 26 de marzo de 1998) para el llamado a concurso público de propuestas para la prestación del servicio público de transportes urbanos y suburbanos de pasajeros por automotor de jurisdicción nacional resulta que "el oferente deberá asumir el compromiso de incorporar la totalidad del personal ocupado en la misma (la empresa a la que reemplaza) y de abonar los salarios caídos que pudieran verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación" (cláusula 28).
Como bien destaca el Fiscal General en su dictamen, a mayor abundamiento, no sería coherente la obligación de pagar los salarios caídos, que naturalmente se determinan sobre las bases preexistentes; con una subsiguiente obligación disminuida a lo estrictamente pactado en el Convenio Colectivo de Trabajo.
Hago propias las consideraciones del doctor Eduardo Alvarez, y del voto del doctor Capón Filas, quien destaca que la permanencia y continuidad de las condiciones de trabajo están garantizadas por la Constitución Nacional, que en su art. 14 establece la garantía de asegurar a los trabajadores "condiciones dignas de trabajo", en concordancia con el mandato del art. 75, inc. 19, de cuya programática progresividad se deduce la imposibilidad de reducir las condiciones laborales.
Voto en consecuencia, por la afirmativa.
La doctora Guthmann dijo:
Voto por la afirmativa.
En igual sentido mis votos: en minoría S.D. 78.418, causa 12.736/93 "Alarcón, Alberto Antonio y otros c. Línea 22 S.A. s/ diferencias de salarios" del 9/4/97 y en mayoría: S.D. 89.308, causa 8189/02 "Ballestero, Miguel Angel y otro c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios" del 23/10/03 y S.D. 89.310, causa "Hernández, Horacio Aníbal y otro c. Duvi S.A. s/ diferencias de salarios" del 23/10/03 (Expte. N° 8952/02) y S.D. 89.822, causa 28851/02 "Miguelez, Luis Enrique y otros c. Línea 22 S.A. s/ diferencias de salarios" del 30/06/04, todas ellas de esta Sala IV.
El doctor Vázquez Vialard dijo:
En razón de haberme hecho cargo de la vocalía el día 11 de octubre de 2005, debo expedirme rápidamente. Atento el cuestionario propuesto a este Plenario y de acuerdo con las situaciones fácticas a que se refiere la cuestión debatida, considero que la misma debe ser resulta teniendo en cuenta no sólo que la parte demandada se hizo cargo de su función en razón de una licitación pública (lo que en principio, no la constituye en continuadora del anterior empleador), sino en función de lo dispuesto en la respectiva convocatoria, según la cual, el adjudicatario debía hacerse cargo de los "salarios caídos que pudieran verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación" (cláusula 28.1 del pliego de condiciones aprobado por resolución 18/98 S.T.), lo que, a mi juicio, significa que el adjudicado aceptó las condiciones de trabajo que habían sido pactadas con el anterior empleador, que incluían la cláusula que se discute en esta causa.
Por ello doy mi voto por la afirmativa.
El doctor Morell dijo:
Por análogos fundamentos adhiero al voto emitido por mi colega de sala V doctora García Margalejo en este plenario y, por lo tanto, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa.
Ratifico así el criterio interpretativo que, dados los antecedentes y circunstancias propias de este conflicto desplegado en varios pleitos contra la aquí demandada y en anteriores que fueron dirigidos contra DOTA S.A. y otras dos empresas del transporte público de pasajeros, expuse a favor de la procedencia de reclamos semejantes por diferencias de salarios (sentencia definitiva nro. 65.878 del registro de la sala V, dictada con fecha 27 de agosto de 2002, expte. 15.015/99 "Tasso, Miguel Angel y otros c. Dota S.A. de Transporte Automotor; Sargento Cabral Sociedad Anónima de Transporte; Transporte Ideal San Justo S.A.; U.T.E. s/ diferencias de salarios", entre otras).
El doctor Lescano dijo:
Adelanto opinión por la afirmativa al interrogatorio planteado, porque el criterio sustentado por el Fiscal General de que no existe ninguna disposición legal ni pauta tácita de responsabilidad, que permita concluir que el adjudicatario sólo asume el lugar del empleador por algunas obligaciones específicas y no para otras que también son contraprestación de las tareas, se corresponde con el sustentado por el suscripto al votar en un caso análogo -"Escudero, Hugo Antonio c. Dota S.A. de Transporte Automotor Sargento Cabral S.A., de Transporte Ideal San Justo S.A. UTE y otros s/ diferencias de salarios" (Sent. 65.148)- como integrante de la sala V, el 15/11/2001.
Por la negativa, constituyendo minoría, vota la doctora González.
La doctora González dijo:
Se plantea en la presente convocatoria a plenario, si la empresa que resultó adjudicataria de la explotación de una línea de transporte público de pasajeros, en función del proceso licitatorio llevado a cabo en el ámbito de la Secretaría de Transporte, está obligada al pago del premio por productividad del que gozaba el personal durante la vigencia de la concesión primitiva.
Los términos en que se planteara el interrogante llevan en primer lugar a considerar, el modo en que la adjudicataria definitiva de las trazas, asumiera la continuidad del servicio puesto que, desde siempre, siguiendo entre otros a Ernesto Krotoschin en su "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", t. I., p. 435 y sigtes., se ha limitado el concepto de "transferencia" del establecimiento a aquél en que cedente y cesionario se encuentran vinculados entre sí, por una relación de tipo contractual.
Tal como lo puntualizara, entre otros, in re "Batistutti, Dante Fabián y otro c. DUVI S.A. s/ diferencias salariales" (sent. 91.417 del 28/2/2003 de la Sala II de esta Cámara), "dado que en rigor la transferencia no se plasmara mediante un acuerdo de voluntades entre las empresas, sino a través de un acto de autoridad pública, que otorgara la concesión de un servicio... no se ha configurado una transmisión directa o convencional (derivada) sino una adjudicación nueva (originaria), por lo que no resultan aplicables los arts. 225 y siguientes de la LCT referidos a la solidaridad del adquirente, al no existir vínculo que una a éste con el anterior titular (en igual sentido, sentencia del 28/6/94, in re: "Barbano, Carlos A. c. Fernández, José L. y otros", entre otros, del registro de la Sala II).
En función de lo expuesto es que no se comparte la interpretación que en torno al alcances de las previsiones del art. 225 de la L.C.T. propicia el Fiscal General, máxime cuando la inexistencia de un vínculo contractual, difumina el fraude presunto en el dispositivo legal bajo análisis, que a su vez se particulariza en el caso de las licitaciones públicas, por la existencia de un singular ordenamiento de tipo administrativo para la adjudicación de los permisos o concesiones de explotación, mecanismo que por su propia naturaleza, desplaza el mero voluntarismo de las partes intervinientes. Tampoco la circunstancia de que la previsión legal contemple la posibilidad de que la transferencia de la explotación pudiera llevarse a cabo por diversos títulos (venta, cesión, concesión, etc.) modifica a mi juicio el criterio que desde antiguo en forma prácticamente pacífica se sostuviera, toda vez que el concepto mismo de transferencia lleva insita la vinculación entre las partes contratantes, lo que no ocurre en los procesos licitatorios.
En tal contexto entonces, deviene indiscutible que la obligatoriedad del mantenimiento de ciertos beneficios sólo podría derivarse del título constitutivo de la obligación al respecto y en tal sentido, los términos de las resoluciones dictadas por al Secretaría de Transporte, no permiten a mi juicio otorgar a las condiciones establecidas en el pliego de licitación, una amplitud mayor a la expresamente prevista puesto que, como incluso se puntualizara en los precedentes jurisprudenciales que se invocan en sustento del recurso de inaplicabilidad de ley deducido, la responsabilidad de Duvi S.A. -adjudicataria definitiva de las líneas- se encuentra delineada por las resoluciones 18/98 (que aprobara el pliego de condiciones) y 371/98 (que llamara a concurso público) de la Secretaría de Transporte y la única condición impuesta a la adjudicataria definitiva, ha sido la incorporación del personal afectado al servicio y el pago "de los salarios caídos que pudieren verificarse desde la fecha del llamado hasta la adjudicación" (conf. Cláusula 28.1 del pliego de condiciones aprobado por Res. 18/98 S.T.), por lo que, si alguna obligación podría derivarse de tal previsión en lo que hace a la conformación de los salarios debidos, la misma sólo se ha previsto con carácter temporal y mientras durara la explotación con carácter precario a cargo de la Unión Transitoria de Empresas (tal como lo sostuviera, con sustento en lo establecido en la resolución 277 de la Secretaría de Transportes, entre otros in re: "Núñez, Vicente R. y otros c. DOTA S.A.T.A. s/ diferencias de salarios", sent. 91.350 del 12/02/2003).
Por lo demás, la obligación de incorporar al personal empleado en la traza, no puede implicar la asunción de responsabilidades especificas en relación a la composición del salario, que en definitiva se derivan de un acuerdo individual o pluri-individual (no homologado en los términos de la ley 14.250) con la primigenia empleadora, que se mantuvo exclusivamente con el alcance con que se acordara el permiso precario de explotación.
En efecto, no es posible soslayar que la situación de la adjudicataria definitiva en cuanto a las condiciones contractuales vigentes se refiere, no resulta ser idéntica a la que debiera asumir la permisionaria a título precario (en el caso una Unión Transitoria de Empresas), respecto de la cual la autoridad de aplicación, dispusiera el mantenimiento de las condiciones salariales vigentes al poner a su cargo la totalidad de las obligaciones legales y convencionales derivadas del vínculo mantenido con la titular de la concesión primitiva (conf. resolución 277 S.T.).
En tal aspecto, creo necesario reiterar que no se trató de una mera novación del sujeto empleador, sino de la caducidad de un permiso precario de explotación sujeto a ciertas reglas y condiciones y la posterior adjudicación definitiva de la traza a través de un Concurso Público de Ofertas, por lo que en tal contexto, resulta indiferente analizar si la adjudicataria definitiva hubo asumido o no con anterioridad la explotación del servicio bajo otro título y forma jurídica, toda vez que en definitiva sus obligaciones en tal tramo de la relación, se encontraban reguladas de manera diversa, con carácter provisorio y a su vez, emanaron de un título jurídico que, no cabría vincular al que rigiera luego de la adjudicación definitiva, cuyas reglas estuvieron dirigidas a establecer un plexo obligacional originario, que incluso pudo haber recaído en un tercero.
En tal inteligencia, aún cuando la sociedad anónima demandada se hubiere constituido en función de la transformación de la Unión Transitoria de Empresas que obtuviera el permiso precario (conf. lo dispusiera la autoridad de aplicación en su resolución 106 del 6/04/99), lo cierto es que no se ha cuestionado el proceso de adjudicación en ciernes, como así tampoco las condiciones que rigieran el concurso público de propuestas, por lo que no podría variarse el criterio interpretativo sobre tales pautas, cuando no se desconoce el carácter originario del título en virtud del cual, en forma definitiva, Duvi S.A. asumiera la explotación.
En consecuencia, por lo expuesto y al compartir íntegramente el criterio con que se expidiera el doctor Bermúdez al votar en los autos que motivan la presente convocatoria, voto por dar respuesta negativa al interrogante planteado.
El doctor Morando dijo:
Que por razones de decoro y delicadeza se excusa de entender en las presentes actuaciones (art. 30, C.P.C.C.N.).
Acto seguido, el Tribunal por mayoría, resuelve: 1) Fijar la siguiente doctrina: "La empresa que, en forma definitiva, resultó adjudicataria de las líneas de transporte cuya concesión a Empresa de Transportes Fournier S.A. había caducado, está obligada al pago del "premio por productividad no convencional" del que gozaba el personal de la concesionaria primitiva". 2) Acéptase la excusación del doctor Morando en los términos del art. 30 C.P.C.C.N.. - Elsa Porta. - Ricardo A. Guibourg. - Héctor J. Scotti. - Juan A. Ruiz Díaz. - Rodolfo E. Capón Filas. - Gregorio Corach. - Jorge del Valle Puppo. - María C. García Margalejo. - Alcira P. I. Pasini. - María I. Zapatero de Ruckauf. - Alvaro E. Balestrini. - Estela M. Ferreirós. - Roberto O. Eiras. - Julio Vilela. - Oscar Pirroni. - Julio C. Moroni. - Juan C. Fernández Madrid. - Oscar Zas. - Héctor C. Guisado. - Luis A. Catardo. - Néstor M. Rodríguez Brunengo. - Diana M. Guthmann. - Antonio Vázquez Vialard. - José E. Morell. - Roberto J. Lescano. - Graciela A. González. - Juan C. E. Morando.